导言
2024年10月28日,美国财政部作为外国投资委员会(CFIUS)主席机构,发布了一项最终规则(“Final Rules”),对美国对中国公司在某些国家安全技术领域的投资实施新的限制。该规则将于2025年1月2日起正式生效,要求美国公民、合法永久居民及其控制的外国实体在参与某些特定交易时,履行额外的尽职调查、记录保存和通知义务,尤其是在涉及半导体、量子信息技术、人工智能(AI)等敏感领域的交易中。
新规背景及其目的
最终对外投资规则是一项针对美国投资者在全球范围内涉及中国敏感行业的投资活动的监管措施。与美国外资审查委员会(CFIUS)通过交易筛查和审查机制不同,最终规则并未创建一个针对具体交易的审查机制,而是将主要的合规责任转移给了相关的美国投资者或投资管理专业人员。这意味着,美国公民、永久居民及其控制的外国实体,尤其是那些参与与中国公司或涉及中国公司在敏感领域活动的投资和交易的美国人,将承担更大的合规责任和调查义务。
适用范围
美国人定义:最终规则适用于美国公民、合法永久居民以及在非美国公司中担任关键管理职务的美国个人(统称“美国人,U.S. Person”)所涉及的交易,特别是当这些交易涉及与“关注国”(目前仅限中国)相关的外方公司进行的敏感领域活动时。
敏感领域包括但不限于:半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能(AI)。这些领域被认为对国家安全至关重要,因此,美国对涉及这些领域的对外投资实施了更严格的审查和控制。
受限交易的定义及适用范围
最终对外投资规则涵盖的交易包括但不限于以下几类:
股权收购或有条件股权收购;
债务融资,包括为外国公司提供债务融资;
将有条件股权转化为普通股;
绿地投资(即新建项目)或棕地投资(即收购已存在项目);
合资企业的设立;
非美国基金中有限合伙人权益的收购。
对于这些交易是否属于“受限交易”,美国投资者需要在交易时对是否存在“知识”进行判断。所谓“知识”,是指投资者是否在交易时进行了“合理和勤勉的调查”,确认该交易属于受限交易,即该交易是否涉及到外方公司从事受限活动。特别是在敏感领域中,投资者需要根据其在交易中的角色以及所收集的信息,评估其是否已经“知道”该交易涉及的外方公司正在从事受限活动。
合规要求和尽职调查
在交易完成后,如果美国投资者发现该交易属于“受限交易”,仍然需要履行通知义务,这对交易的尽职调查提出了更高要求。为了确保合规,最终规则要求美国投资者进行更为详尽的尽职调查,其中包括但不限于以下几方面:
询问目标公司是否参与受限活动;
分析公开信息,特别是目标公司或相关外方公司是否涉及敏感领域活动
如果目标公司对某些问题的回答回避或模糊不清,可能被视为“警示信号”;
是否有非公开信息能够影响投资决策的收集。
最终规则特别强调,单纯依赖于“陈述和保证”并不足以满足尽职调查的标准,必须结合具体情况进行更为细致的个性化审查。
受限外方的定义
“受限外方”是指从事受限活动的公司或个人。该规则将“受限外方”定义为以下几类实体:
中国公民或永久居民(目前为中国,包括香港和澳门);
总部或主要营业地位于中国,或根据中国法律成立的公司(红筹企业亦涵盖在此列);
与中国政府有关系的公司或组织;
超过50%投票权、董事会席位或股权由上述人员控制的公司(可能涵盖两层投资架构及以上)。
此外,任何美国人如果在这些受限外方中持有重要股权或治理权,或者通过这些投资来源获取主要收入或支出,也可能被视为涉及受限活动的受限外方。因此,美国投资者不仅需要关注直接投资中国的交易,还需要考虑其与第三国的交易是否间接构成了受限交易。
通知与禁止交易
根据最终规则,若受限外方涉及以下活动之一,则美国投资者需要履行通知义务:
受限交易:受限交易包括并购(M&A)、股权投资、可转换债务投资、债务交易(包括因收回抵押品而导致的受限交易)、不排除的绿地投资、合资企业以及不排除的有限合伙投资。
半导体与量子计算:中国半导体生态系统(如设计、设备、集成电路、制造、包装、超算)及量子计算生态系统,包括集成电路(IC)的设计、制造或包装(如果交易本身不涉及禁止交易);
开发人工智能(AI)系统:这些AI系统可能用于军事、政府情报、大规模监控,或者用于网络安全、数字取证、渗透测试等领域,或其训练使用了特定的计算能力。
如果交易涉及的活动触及某些先进技术或军事、情报用途的敏感领域,则该交易可能会被视为禁止交易。这包括与半导体制造设备、量子计算及其相关技术、设计软件等基础性技术有关的交易。
对非美国公司和外资基金的影响
尽管最终规则主要面向美国投资者,但其实施也会对非美国公司产生广泛影响。特别是当美国投资者控制外国子公司(持有超过50%投票权)时,这些子公司也不得从事禁止交易活动。即使这些非美国公司本身不直接从事敏感领域的活动,但若其投资行为涉及受限外方,亦需要履行相关通知义务。
对于被动投资者(如有限合伙人),如果其投资金额超过200万美元,亦需要进行尽职调查,确保其投资的非美国基金不会从事受限交易,必要时还需获取合同保证,防止资金被用于受限活动。
违反规则的处罚
最终规则虽然没有设定独立的处罚机制,但依据《国际紧急经济权力法》(IEEPA)授权的处罚条款,违反规则的投资者可能面临高额的民事罚款和刑事责任。具体来说,违反者将面临以下处罚:
民事罚款:最高可达25万美元(根据通货膨胀调整,目前为36.81万美元),或者是交易金额的两倍;
故意违反者:可能面临最高100万美元的罚款,及最长20年的监禁;
财政部还可采取措施要求撤资。
此外,如果投资者认为自己可能违反了规则,能够主动向财政部进行自我披露,这一行动将有助于减轻处罚。
未来展望
最终对外投资规则的发布,标志着美国在对中国及其他敏感国家的投资活动上进一步加强了监管。然而,这项规则并非铁板一块,未来可能会面临修改或撤销的风险。例如,未来的特朗普政府可能会对这些规则进行重新审视和调整。
同时,其他国家和地区也可能会跟随美国的步伐,出台类似的对外投资限制。例如,欧盟委员会已表示对是否为欧盟投资者设立类似规则进行探讨,尽管目前这一提案的推进力度远不如美国。
总之,最终规则要求美国投资者在涉及敏感领域的国际投资中承担更多合规责任,可能会对未来的投资模式和跨境交易产生深远影响。投资者应密切关注这一规则的后续发展,并根据实际情况调整其投资策略和合规流程。
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